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  • Braga & Garbelotti

1ª Turma do STF, decidiu que não há incidência de IR sobre herança e doações

Ana Lúcia Pereira Tolentino


Para a 1ª Turma do STF, conforme decisão no ARE 1387761 AgR/ES[1], a doação de imóvel não gera para o doador qualquer tipo de acréscimo patrimonial, da mesma forma que nas hipóteses de transferências causa mortis e as doações em adiantamento de legítima, estando, portanto, estas operações estão isentas da incidência de Imposto de Renda (“IR”).


Com relação específica nos casos de transferências causa mortis, importante salientar que além da necessidade de realizar inventário para realizar a partilha dos bens deixados pelo falecido recolhendo-se o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”), os sucessores do falecido também precisam se atentar para a necessidade de se fazer a adequada declaração de imposto de renda do espólio.


Enquanto não finalizado o processo de inventário, seja judicial ou extrajudicial, o espólio deverá continuar a entregar anualmente a declaração de imposto de renda (desde que obrigado segundo os critérios da legislação fiscal aplicável ao caso). Por fim, uma vez encerrados o inventário e a partilha, resta a obrigação da entrega da declaração final de espólio, de modo que, com sua entrega, os bens que antes eram declarados pelo falecido passarão a ser declarados pelos herdeiros que os tenham recebido.


De acordo com o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei nº 9.532/1997, na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.


§ 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento. (…)


§ 2º O imposto a que se referem os §§ 1º e 5º deverá ser pago:

(…)

II – pelo doador, até o último dia útil do mês-calendário subsequente ao da doação, no caso de doação em adiantamento da legítima”.


Neste mesmo sentido, o § 3º do art. 3º prevê a apuração de ganho de capital, para fins de imposto de renda, nas operações de doação de bens ou direitos.


Ou seja, além da necessidade de recolher o ITCMD (recolhimento que acontece a partir da transmissão da herança ou doação), caso o bem doado ou transferido em razão da sucessão por um valor superior ao que o doador ou falecido declarava em seu IR, também era necessário o recolhimento do IR calculado, conforme indicado, a partir do ganho de capital enviado em declaração final do espólio do de cujus à Receita Federal.


Porém, conforme acertadamente decido em recente julgado pelo STF, “referidas leis ordinárias, ao estabelecerem que a doação constitua acréscimo patrimonial para o doador, mesmo que acréscimo resultante de valorização de mercado, invadem campo legislativo já preenchido por norma reservada à lei complementar, considerando-se que, com a doação, o doador se desfaz de seu patrimônio, fato jurídico não gerador de aquisição de disponibilidade econômica”.


Muito embora possa haver a valorização dos imóveis objetos da doação, referida valorização não gera qualquer tipo de acréscimo patrimonial ao doador - ou ao espólio, se for este o caso - capaz de ensejar a cobrança da aludida exação fiscal, haja vista que os bens foram retirados de patrimônio do doador sem qualquer compensação, havendo, em verdade, redução de seu patrimônio.


Portanto, não há que se falar, na hipótese, em “ganho de capital”, uma vez que a alienação se deu de forma gratuita, sem qualquer aumento do patrimônio do doador, estando esta operação fora da incidência de IR, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional.


Com esta importante decisão, é adequado realizar uma análise minuciosa antes da doação ou entrega da declaração final do espólio, vez que na maioria dos casos será vantajoso ingressar com medida judicial para que os bens sejam transmitidos a valor de mercado, sem a necessidade de recolhimento de IR.


Por fim, para aqueles que recolheram IR nas situações tratadas neste artigo, é indicada uma análise para verificar a possibilidade/viabilidade de medida judicial que visa a restituição de valores pagos.

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