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  • Braga & Garbelotti

Ação de “exclusão do ICMS” – Desdobramentos - MP 1.159/23 reduz crédito de PIS/COFINS

Muito embora o novo governo tenha publicado uma série de normas[1] que alteram a legislação tributária, destacamos uma que traz impactos relevantes e de curto prazo: a MP 1.159/23, que tratou de reduzir os créditos de PIS/COFINS passíveis de aproveitamento pelas empresas.


A pretexto de conferir coerência à apuração do PIS/COFINS em função da decisão do STF que excluiu o ICMS do faturamento dos contribuintes, a MP vedou o cálculo de créditos das contribuições sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição[2].


Não obstante, acreditamos haver argumentos capazes de afastar ou, ao menos, mitigar os efeitos negativo da MP.

  • Inconstitucionalidade da vedação

Nesse quesito, o argumento seria no sentido de que o ICMS integra sua própria base, sendo o valor do imposto indistinguível do preço da mercadoria e do serviço adquiridos, que compõem igualmente o custo de aquisição passível de creditamento, indistinção reiteradamente afirmada pela própria RFB em diversas Soluções de Consulta.


Vale mencionar que a MP não tratou especificamente do ICMS-ST, situação que implica em cenário específico para o setor varejista.

  • Mitigação da vedação pretendida

O ICMS apresenta duas hipóteses de incidência: (i) operações relativas apenas à circulação de mercadoria; e (ii) prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações.


Considerando a jurisprudência sobre tal dualidade e que a MP vedou apenas o direito aos créditos sobre “operações de aquisição”, poder-se-ia argumentar que o ICMS incidente sobre as prestações de serviços (não só de transporte e de comunicação) não estariam vedadas.


Tendo em vista que a MP observou o princípio da noventena, os contribuintes que pretendem continuar a apurar seus créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS contam com 90 dias para avaliar a questão e, em caso de impacto negativo, recorrer ao poder judiciário para pleitear a inconstitucionalidade da restrição.


Ficamos, como sempre, à disposição.


Thiago Garbelotti

[1] Três Medidas Provisórias, um Decreto e uma Portaria Conjunta. [2] Tratar-se, na prática, da revogação tácita do artigo da IN nº 2.121/22, que até pouquíssimo tempo, confirmava a possibilidade de inclusão do ICMS na base de créditos de PIS/COFINS.

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