Breno Dogo Souza
A implementação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) já não é novidade para o mundo corporativo, sendo inegável que as novas regras vêm mudando substancialmente toda a rotina de suas atividades, cujo cumprimento é obrigatório, sob pena de impossibilidade do exercício empresarial e até de imposição de multa[1].
Os impactos causados são de grande importância para setor, inclusive com a necessidade da criação novos departamentos internos para fazerem cumprir essas novas exigências[2]. E como sabemos, novas diretrizes implicam em novos gastos.
Há determinados momentos em que o que menos interessa às empresas são novos gastos, quando, então, um bom planejamento tributário pode fazer toda diferença. Pois, afinal, o direito tributário é diretamente impactado por novos comportamentos empresariais, ainda mais quando se trata um aumento obrigatório de gastos.
Como sabemos, para as empresas que apuram o PIS/COFINS de forma não-cumulativa, é possibilitado o direito ao crédito de tais contribuições sobre certas despesas.
A discussão a respeito do que pode ou não ser considerado crédito para fins de apuração do PIS/COFINS já não é novidade no mundo jurídico, de modo que vários contribuintes se socorrem ao Poder Judiciário quase que diariamente para buscar a inclusão desta ou daquela despesa na apuração desses créditos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se debruçou sobre o tema[3], quando decidiu que, para a análise do que pode ou não ser reconhecido como crédito de PIS/COFINS, deve ser utilizado o “teste de substituição”, o qual permite a identificação de bens e serviços essenciais para o funcionamento da empresa.
Ou seja, se esses bens e/ou serviços lhe forem subtraídos, significará algum empecilho para a continuidade de suas atividades? Se a resposta for positiva, então o creditamento será possível.
É nesse sentido que os contribuintes vêm discutindo a possibilidade de creditamento do PIS/COFINS sobre os gastos tidos com a adequação LGPD, pois, afinal, é algo que chegou com uma carga de obrigatoriedade para as empresas, transformando toda operação que anteriormente já estava habituada a funcionar sem essas novas regras.
Surge aí a nova tese - sendo obrigatória a adequação à LGPD, os novos gastos daí advindos serão considerados essenciais para o desenvolvimento da empresa? Novamente, se a resposta for positiva, então o creditamento é possível.
A tese é realmente bem favorável aos contribuintes, e já possui julgados de 1ª Instância da Justiça Federal que corroboram com esse entendimento, inclusive já havendo um de 2ª Instância, qual seja, a recente decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região[4] (TRF2), reconhecendo o direito de uma empresa que tem como objeto principal o desenvolvimento de atividades relacionadas à prestação de serviços de pagamentos digitais ao creditamento sobre os valores tidos com a implementação das novas regras.
Em suas razões, o TRF2 entendeu que, por se tratar de um investimento obrigatório e imprescindível para o funcionamento da empresa, as despesas com as adequações previstas na LGPD merecem ser reconhecidas como insumos para fins de aproveitamento de crédito de PIS/COFINS.
Acreditamos que a inclusão desses valores para fim de créditos de PIS/COFINS é uma tendência a ser seguida, tanto no Judiciário, com o aumento de julgados que vão no mesmo sentido, como no Legislativo, conforme podemos notar do Projeto de Lei nº 04/2022, em tramitação no Senado Federal[5], o qual altera as leis que disciplinam a sistemática da não-cumulatividade do PIS/COFINS.
Em seu texto originário, o tal PL prevê a inclusão dos seguintes gastos como créditos de PIS/COFINS:
as atividades pedagógico-educacionais e culturais de difusão da LGPD (Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03);
ações de adequação técnico-operacionais da LGPD, assim compreendidas as atividades essenciais e relevantes de assessoria e consultoria técnica, de segurança da informação e jurídica para alcance dos fins a que se destina (Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/203); e
bens e serviços utilizados como insumos nas ações e atividades de adequação e operacionalização da LGDP e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a adequação legal da referida Lei (Lei no 10.865/04).
O referido PL ainda está em tramitação no Congresso Nacional, sem data para integrar o nosso ordenamento jurídico, mas já podemos notar a intenção do legislador em garantir uma maior segurança jurídica aos contribuintes, com uma previsão expressa sobre os créditos em questão.
De toda forma, por mais que seja uma tendência a ser seguida, mas considerando que o creditamento não é aceito pela Receita Federal do Brasil (RFB), é de todo recomendável que as empresas ingressem com uma medida judicial de modo a garantir a utilização desses créditos, diminuindo consequentemente a sua carga tributária, bem como a recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, em virtude da não realização dos créditos de PIS/COFINS.
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1 Arts. 52, 53 e 54 da Lei nº 13.709/2018 (LGPD)
3 REsp nº 1.221.170 (Tema 779). Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018.
4[1] APELAÇÃO CÍVEL Nº 5112573-86.2021.4.02.5101/RJ. Rel. Des. Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda. 4ª Turma Especial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Julgado em 28/04/2023. Publicado em