Poder Judiciário Mantém Aplicação Do Critério Da Essencialidade Para Autorizar Creditamento De ICMS Sobre Insumos

Marco Aurélio Vighi de Freitas Summa

A constituição federal consagrou o princípio da não cumulatividade do ICMS ao assegurar a compensação do imposto incidente nas etapas anteriores da cadeia econômica, de modo a evitar a tributação em cascata.  

Em que pese a não cumulatividade tenha o conceito simples e de fácil entendimento, a sua concretização prática revela-se complexa, especialmente no que concerne à delimitação das hipóteses de creditamento do imposto. Um exemplo disso é a controvérsia acerca da possibilidade de obtenção de créditos de ICMS a partir da aquisição de materiais utilizados no processo produtivo, ainda que não sejam incorporados fisicamente ao produto final.

Com a publicação da Lei Complementar n.º 87/1996, foi posto no ordenamento jurídico as possibilidades de aproveitamento de créditos sobre as mercadorias que entram no estabelecimento, inclusive aquelas destinadas ao uso ou consumo e, até mesmo, ao ativo permanente, desde que tenham relação com a atividade da empresa.

Passou-se a adotar o critério da essencialidade para definir a possibilidade de obtenção dos créditos de ICMS. Todavia, o que se tem percebido é uma posição mais restritiva dos Fiscos Estaduais, que permitem o aproveitamento de créditos de ICMS apenas sobre as aquisições de materiais e produtos intermediários empregados no processo produtivo que (i) sejam integral e imediatamente consumidos no processo produtivo/atividade fim da empresa e/ou (ii) que sejam integrados fisicamente ao produto final.

A consequência óbvia para a divergência existente entre os contribuintes e a Fazendas Estaduais é a judicialização da questão. Ainda no ano de 2023, a Primeira Seção do STJ uniformizou o entendimento através do julgamento do EAREsp nº 1.775.781-SP, sob relatoria da Ministra Regina Helena Costa, no sentido de que é “cabível o creditamento referente à aquisição de materiais empregados no processo produtivo (produtos intermediários), inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa”.

Apesar da clareza da orientação firmada pelo STJ, observa-se a persistência de interpretações restritivas por parte das autoridades fiscais estaduais, em manifesta afronta ao critério da essencialidade que orientou a decisão colegiada do egrégio tribunal superior.

No Tribunal de Justiça bandeirante, por exemplo, a 3ª Câmara de Direito Público^[3] assegurou a uma empresa de transporte rodoviário de cargas aproveito créditos de ICMS na aquisição de mercadorias utilizadas na manutenção de seus veículos.

Recentemente, o precedente do STJ também foi aplicado pela Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro^[4] para anular parte da autuação fiscal e desconstituir o crédito tributário em relação aos produtos considerados como essenciais ao desenvolvimento da atividade fim do contribuinte.

A resistência dos Fiscos Estaduais em adotar o que restou definido no STJ evidencia um cenário de insegurança jurídica. Nele, os contribuintes – mesmo amparados por entendimento jurisprudencial consolidado – continuam sujeitos a autuações e restrições indevidas ao seu direito de crédito.

Neste contexto, a intervenção do Judiciário torna-se essencial para garantir aos contribuintes a plena observância do preceito constitucional e o aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes das aquisições de produtos tidos como essenciais à atividade empresarial do contribuinte, nos exatos termos do quanto decidido pelo STJ.

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[3] 1003776-27.2025.8.26.0224

[4] 0092845-24.2015.8.19.0001