Carlos Alberto Gama
Gerente da Divisão do Contencioso
Em meados de agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.072.485 (RE 1.072.485), Tema 985, decidiu, sob o regime da repercussão geral, a legitimidade da incidência de Contribuição Previdenciária sobre o terço de férias.
Eis a tese fixada pelo plenário do STF: “É legitima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço de férias. ”
Na época, em razão dos elevados valores envolvidos, houve forte movimentação de diversos setores da economia em favor dos contribuintes, tendo em vista que o entendimento fixado, desde fevereiro de 2014, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial nº 1.230.953, submetido a sistemática de recursos repetitivos, em sentido diametralmente oposto, qual seja, pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias.
Irresignados com a decisão do STF, os contribuintes opuseram Embargos de Declaração nos autos do RE 1.072.485 para, dentre outros, requerer a modulação dos efeitos da decisão do STF, precisamente para que surtissem efeitos a partir de 02.10.2020, data em que ocorreu a publicação do acórdão.
Desde então, os autos aguardavam julgamento, sendo que, recentemente, o STF anunciou, em boa hora, que o pedido de modulação será julgado em 31.08.2022.
Sem sombra de dúvida, trata-se de um dos julgamentos mais importantes em matéria tributária dos últimos tempos, por conta dos altos valores envolvidos, especulando-se algo em torno de 100 bilhões de reais.
O acolhimento do pedido de modulação com efeito a partir de 02.10.2020 seria de bom tom, uma verdadeira homenagem ao Princípio da Segurança Jurídica, tendo em vista que havia decisão favorável aos contribuintes, submetida a sistemática de recursos repetitivos, com trânsito em julgado desde fevereiro de 2014.
Vale rememorar que no julgamento do Tema 69, pelo STF, sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS, a justificativa para a aplicação da modulação dos efeitos foi exatamente a alteração da jurisprudência, dominante até então, uma vez que o STJ havia decidido em 2016 pela incidência.
Assim, por que não aplicar esse mesmo entendimento ao pedido de modulação nessa discussão envolvendo o terço de férias?
Aliás, é nesse sentido o artigo 927, §3°, do CPC, o qual dispõe expressamente que “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”
Em sentido contrário, isto é, caso não seja acolhido o pedido de modulação, haverá grande impacto financeiro, inclusive para os contribuintes que possuem decisão final, pois, não resta a menor dúvida de que a Fazenda Pública ajuizará ação rescisória para cobrar os valores devidos a título de terço de férias.
E aqui vale pontuar que o pedido de modulação chegou a ser votado no plenário virtual do STF e contava com 5 (cinco) votos a favor dos contribuintes e 4 (quatro) contrários, mas houve pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux.
Em razão do destaque, os votos proferidos anteriormente serão desconsiderados, salvo o do Ministro Marco Aurélio (aposentado) que votou contra a modulação, por conta da questão de ordem decidida na ADI 5399[1]. O julgamento no plenário presencial foi agendado para 31.08.2022.
Diante de todas as considerações acima, espera-se que o STF acolha o pedido de modulação, especificamente para declarar a incidência de contribuição previdenciária do terço de férias somente após 02.10.2020, acima de tudo por uma questão de segurança jurídica, bem como para evitar grandes perdas financeiras às empresas tão prejudicadas nos últimos anos por conta da pandemia de COVID-19.
[1] Em 09.06.2022, o plenário do STF na questão de ordem decidiu que os votos proferidos em julgamento virtual por ministros aposentados são válidos. O ministro Marco Aurélio votou contra a modulação.