Luiz Felipe Chaves Freitas
Recentemente, alguns contribuintes dos ramos de postos e distribuidoras de combustíveis obtiveram decisões judiciais que asseguraram o direito à tomada de créditos presumidos de PIS e COFINS, sob a alíquota de 9,25%, na aquisição de diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene de aviação, conforme previsto na redação original da Lei Complementar (LC) nº 192, publicada em 11 de março de 2022¹.
Muito embora referidas decisões não sejam definitivas, foram proferidas com fundamento em decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal (STF), em 07/06/2022, nos autos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 7181/DF (ADIn n.º 7181/DF).
Para melhor compreensão da controvérsia, necessário traçar uma síntese das alterações legislativas sobre o tema:
a Lei Complementar nº 192, publicada em 11/03/2022, em seu art. 9º, caput, reduziu a 0 (zero), até 31/12/2022, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as aquisições de diesel, GLP e querosene de aviação, garantindo às pessoas jurídicas da cadeia, aí incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos em questão;
a Medida Provisória (MP) nº 1.118/2022, publicada em 18/05/2022, alterou o art. 9º, caput, da LC 192, para suprimir o direito a crédito dos consumidores finais;
a Lei Complementar nº 194/2022, publicada em 23/06/2022, por fim, alterou a redação do § 2º, art. 9º, da LC 192/2022, revogando o direito a crédito de todos os contribuintes, aplicando expressamente a vedação estabelecida no art. 3º, inciso II, §2º, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 (que dispõem expressamente que a aquisição de bens ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero) não dará direito a crédito).
Pois bem.
Em razão da edição da MP nº 1.118/2022, que, repita-se, negou direito a crédito aos consumidores finais, a Confederação Nacional do Transporte (CNT), representando empresas transportadoras ( que se caracterizam como consumidoras finais), recorreu ao Supremo Tribunal Federal (STF), via ADIn n.º 7181/DF, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da negativa ou, pelo menos, a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (exigência de 90 dias entre a publicação da norma e a produção de seus efeitos quando da criação de certos tributos ou a sua majoração, dentre os quais PIS/COFINS)².
Em 07/06/2022, o Ministro Dias Toffoli deferiu em parte a medida cautelar nos autos da ADI nº 7181/DF, para determinar que a MP 1.118/2022, de 17/05/2022, somente produzisse efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação. O Ministro, porém, entendeu que a lei tem o poder de revogar o direito a crédito (entendimento do qual nos permitimos discordar). Referida decisão foi ratificada pelo Plenário da Corte, com eficácia retroativa (à edição da MP).
Dias após a decisão do Ministro Dias Toffoli, mais precisamente em 23/06/22, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022 , a qual revogou o direito a crédito em relação a todos os contribuintes. Ato contínuo, diversos contribuintes do ramo, em especial postos de gasolina, ingressaram com medidas judiciais embasadas na decisão do STF, com o fito de obter o direito à tomada/manutenção dos créditos de PIS e COFINS, à alíquota de 9,5%, na aquisição de diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene de aviação, nos 90 dias seguintes à publicação da referida LC.
E assim, no Estado de São Paulo, recentemente, um posto de gasolina obteve liminar favorável na Subseção Judiciária de Franca, após impetrar Mandado de Segurança objetivando o direito ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS, incidentes sobre o custo de aquisição para revenda dos combustíveis diesel, suas correntes, derivados de petróleo, bem como biodiesel, GLP e querosene de aviação, até 90 (noventa) dias após a publicação da LC 194/2022. O mesmo entendimento foi adotado pelo Juiz Cesar Augusto Bearsi, da 3ª Vara da Seção Judiciária de Cuiabá, Mato Grosso.
Neste ponto é bom relembrar que o direito a crédito de PIS/COFINS só é possível no regime não cumulativo, normalmente empresas sujeitas à apuração do IRPJ/CSLL pelo Lucro Real. E também é importante recordar que a decisão sobre a MP 1.118/2022 já é definitiva. Em relação à LC 194/2022 ainda não decisão, mas a tomada relativamente à citada MP é um excelente precedente.
Em resumo, os contribuintes consumidores finais poderão pleitear créditos de PIS/COFINS sobre o período de 90 dias contados da publicação da MP nº 1.118/2022 e os demais 90 dias contados da publicação da LC nº 194/22.
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¹ Mandado de Segurança nº 5001925-46.2022.4.03.6113/SP; Mandado de Segurança nº 1015856-17.2022.4.01.3600/MT; Mandado de Segurança nº 5005840-58.2022.4.02.5120.
² Princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, previsto nos artigos 150, inciso II, “c” e 195, § 6º, da CF.