Fábio Soares Maia Vieira de Souza
Em recente artigo abordamos a Resposta à Consulta de nº 25.343/2022, na qual a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (“SEFAZ-SP”) manifestou entendimento de que a Lei Estadual nº 10.705/2000 permitiria a aplicação do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (“ITCMD”) sobre qualquer doação de bem localizado em Trust no exterior por doador estrangeiro a beneficiário residente ou domiciliado no Estado de São Paulo.
Ocorre que, conforme esclarecido no mencionado artigo, o posicionamento da SEFAZ-SP conflita com o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no TEMA 825, por meio do qual o STF determinou que: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”. Em outras palavras, sem a devida promulgação de Lei Complementar federal sobre o tema, não é permitido a qualquer órgão fiscal cobrar ITCMD (i) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; ou (ii) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.
Por tal motivo, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 145/2022 (“PLP”), que dispõe sobre a lei aplicável aos Trusts, sua eficácia e tratamento tributário no Brasil. O projeto aborda questões importantes atinentes à incidência tributária, dentre elas o ITCMD sobre as operações dos Trusts.
Neste PLP, os aspectos tributários dos Trust relacionados ao ITCMD são tratados nos arts. 7º ao 10, do Capítulo IV. Cabe um destaque a ser feito à definição do fato gerador do ITCMD indicado no art. 7º, qual seja, o momento em que o beneficiário adquire direito incondicional e imediato sobre qualquer parcela de ativos sob o Trust, tornando-se beneficiário efetivo.
O conceito de beneficiário efetivo vem esclarecido por expressa disposição do art. 2º da PLP, qual seja “beneficiário efetivo: pessoa favorecida pelo trust e que já tenha adquirido, de forma incondicional, total ou parcialmente, direito sobre o patrimônio do trust, assim entendido o direito imediato, não sujeito a termo ou condição, de acessar qualquer parcela de ativos sob o trust, seja através de distribuições, resgates de capital originário ou extinção do trust”.
O PLP também estabelece expressamente, no seu artigo 8º, as hipóteses de não incidência do ITCMD, quais sejam, as operações de transferência patrimonial entre os instituidores e os trustees, e do trust para o instituidor, bem como as transferências, realizadas pelo trust a beneficiários que já tenham adquirido a condição de efetivos.
Nesta mesma seara, a Medida Provisória 1.171 de 30 de abril de 2023 (“MP”), que dispõe sobre a tributação da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em, entre outras, trusts no exterior, possui dispositivo legal que conflita com a regra versada pelo PLP.
Para a MP, que atualmente tramita no Congresso Nacional para aprovação (e conversão em Lei) ou rejeição, da mesma forma que no PLP acima, “a distribuição pelo trust ao beneficiário, a partir de 1º de janeiro de 2024, possuirá natureza jurídica de transmissão a título gratuito pelo instituidor para o beneficiário, consistindo em doação, se ocorrida durante a vida do instituidor, ou transmissão causa mortis, se decorrente do falecimento do instituidor”, conforme disposto no §º do art. 7º da MP.
Assim, a despeito da Resposta de Consulta da SEFAZ-SP, que pode ser questionada judicialmente, é preciso acompanhar a tramitação do PLP, dado que, na aprovação deste pelo Congresso Nacional, os beneficiários de bens ou direitos originados em trusts estarão sujeitos ao pagamento de ITCMD.
Reiteramos nossa orientação para que beneficiários de Trusts procurem um advogado especialista para análise e orientação adequada sobre como proceder em relação à tributação de bens e direitos provenientes de Trusts.