Muito embora o julgamento pelo STF do Tema 69 tenha firmando, de maneira inequívoca, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Fisco busca novas formas de mitigar esta decisão com evidente intuito arrecadatório, a exemplo da Solução de Consulta 61/24.
Por meio da mencionada SC, a Receita Federal pretende que “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP)[1] não deve ser excluído da base de cálculo da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito (...)”.
Não obstante, os contribuintes que já se opuseram a tal pretensão têm obtido decisões favoráveis no sentido de que o FECP, assim como o ICMS, é arrecadado para ser repassado aos Estados e ao Distrito Federal, o que justificaria sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, no esteio do entendimento do STF no RE nº 574.706 (Tema 69), uma vez que o FECP não compõe o patrimônio da empresa.
Muito embora “ataque” ao FECP seja o mais recente, não é o único, haja vista a intenção de também se tributar o diferencial de alíquotas, entendimento contra o qual também se levantou o Judiciário em decisões nas quais determinou a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam o firmado pelo STF no Tema 69[2].
Diante de tal contexto, é aconselhável que as empresas avaliem o impacto de tais posicionamentos em sua carga tributária e adotem as medidas necessárias para assegurar o direito pleno exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, quer seja quanto ao adicional referente ao FECP ou quanto ao ICMS-DIFAL.
Seguimos, como sempre, às disposição.
Thiago Garbelotti
Letícia Espósito Leite
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[1] Os fundos estaduais de combate e erradicação da pobreza (FECP ou FECOP) são exigidos através do adicional de ICMS, que corresponde a percentuais que variam entre 1% e 4%, sobre produtos como água mineral, bebidas alcoólicas, combustíveis, perfumes, armas, veículos, etc. Vale ressaltar que, dos 27 Estados, incluindo o DF, apenas Acre, Amapá, Pará e Santa Catarina não aderem ao fundo atualmente.
[2] Embora existam decisões favoráveis aos contribuintes, ainda não foi pacificado um entendimento pelos tribunais superiores, de modo que a discussão permanece em aberto.
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