Mariana Carla Prates Pires
O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Tema 1.093, decidiu pela necessidade de lei complementar para permitir a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS, decidindo, em consequência, pela inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, que, até então, determinava a cobrança.
Posteriormente, o mesmo STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 7066, em 29/11/2023, firmou entendimento no sentido de que a Lei Complementar (LC) nº 190/2022, que então passou a regulamentar a cobrança do DIFAL, deve observar somente o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (e não o da anterioridade), o que autorizou a exigência para fatos geradores ocorridos a partir de 5 de abril de 2022.
Fixadas assim as diretrizes para exigência do DIFAL, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJ/DFT), em acórdão publicado em 01/03/2024, entendeu que a Lei Distrital nº 5.546/2015 não tem eficácia diante da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou o DIFAL, dada a impossibilidade de constitucionalização superveniente.
E assim decidiu o TJ/DFT pois foi durante a vigência do Convênio ICMS nº 93/2015 que se deu a publicação da Lei Distrital nº 5.546/2015, que instituiu o DIFAL no Distrito Federal. Bem por isso, o TJ/DFT entendeu que, finda a eficácia do referido convênio, se faz necessária a edição de nova lei instituidora em observância a todos os requisitos legais para exigência do DIFAL, não servindo a legislação local editada antes da Lei Complementar 190/2022 como fundamento jurídico para cobrança do ICMS-DIFAL.
Sendo assim, o Distrito Federal está impedido de cobrar o DIFAL dos contribuintes porque a Lei Distrital nº 5.546/2015 estava baseada no Convênio ICMS nº 93/2015, declarado inconstitucional pelo STF, e não na LC nº 190/2022, que definiu as normas gerais para sua instituição no país. Em outras palavras, a LC nº 190/2022 não tem o condão de retroagir para dar validade à Lei Distrital nº 5.546/2015. O Distrito Federal deveria, isto sim, ter editado nova lei sob a égide da LC nº 190/2022.
A 3ª Turma do TJ/DFT, por unanimidade, trouxe à tona uma nova discussão e uma outra possibilidade para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL, ou seja, afastar a cobrança quando a lei que a autorizou nos Estados/Distrito Federal for anterior à LC nº 190/2022.
A Lei nº 17.473/2021, do Estado de São Paulo, é anterior à edição da LC nº 190/2022, logo, os contribuintes que recolhem o DIFAL em território paulista podem recorrer ao Poder Judiciário com a intenção de afastar a sua cobrança e até buscar a restituição dos valores indevidamente recolhidos no passado, contando como precedente a decisão do já várias vezes citado TJ/DFT.